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  • Da Função Social da Posse
    Autores: 
    OLIVEIRA, Edezio Muniz de

    INTRODUÇÃO

    A Constituição, pela sua natureza, há sempre que ser utilizada como uma espécie de filtro (filtragem constitucional) a vedar qualquer disposição ou decisão que atente contra os interesses maiores da sociedade. Nesse aspecto, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Funcionalização do Direito deverão atuar como normas norteadoras na aplicação e interpretação do direito. Em outra perspectiva, a atual Constituição elevou a propriedade à categoria de Direito Constitucional. Portanto, tendo em conta que a posse pode ser tida como a concretização do Direito de Propriedade, é que pretende-se estabelecer alguns parâmetros para a aplicação da função social da posse a partir de alguns julgados, com ênfase na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, e do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

    Da Função Social do Direito

    De acordo com a enciclopédia jurídica Soibelman, função é a “atividade de um órgão ou serviço”. Agregada à sociedade, pode-se inferir que “função social” poderia ser definida como “um conjunto de atividades realizadas por uma determinada instituição de forma a beneficiar a sociedade ou coletividade”. É daí, que se pode falar em “função social dos contratos”, “função social da propriedade”, “função social da família”, “função social da posse”, “função social do direito”, etc.

    Adam Smith, em sua obra “A Riqueza das Nações”, publicada em 1776, esclarece, ao citar Hutcheson, que:

    (...)

    Quando a população era rarefeita, o País era fértil e o clima ameno, não havia muita necessidade de se aperfeiçoarem regras sobre a propriedade, mas na situação de hoje “o trabalho de todos é claramente necessário para manter a humanidade”, e os homens devem ser motivados ao trabalho pelo interesse próprio e pelo amor à família. Se não lhes forem assegurados os frutos do trabalho humano, “não se tem nenhuma outra motivação para trabalhar senão o amor genérico à espécie, o qual geralmente é muito mais fraco do que as afeições mais íntimas que dedicamos aos nossos amigos e parentes, para não mencionar a oposição que, nesse caso, seria apresentada pela maioria dos indivíduos egoístas”. Numa sociedade comunista não se trabalha de boa vontade[1].

    Percebe-se a preocupação que já existia naquele período com o trabalho conjunto que beneficiasse a todos como forma de “manter a humanidade”. Existia claramente uma preocupação com o objetivo social do trabalho e da propriedade, denominada hoje de “função social”. A Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942 – já admitia a função social ao estabelecer, em seu art. 5º que “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. (grifo acrescentado).

    Nos dias de hoje, a demanda por recursos para a sociedade excede em muito os tempos de outrora, motivo pelo qual a observância da função social de todos os atos da vida humana deverá ser observada com mais afinco de maneira a ser utilizada de forma a se ter um maior aproveitamento no uso dos recursos naturais. Questões como uso adequado da propriedade, do meio ambiente, da produção de alimentos são temas recorrentes na mídia com a intenção de preservação da natureza para esta e para as gerações futuras.

    É nessa linha de entendimento que a Constituição Federal reservou um capítulo dedicado ao meio ambiente, além de estabelecer em seu art. 186 que “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

    Paulo Lôbo, ao discorrer sobre a constitucionalização do direito civil, ensina que esse ramo perdeu sua natureza individualista e que:

    A função social é incompatível com a noção de direito absoluto, oponível a todos, em que se admite apenas a limitação externa, negativa. A função social importa limitação interna, positiva, condicionando o exercício e o próprio direito. Lícito é o interesse individual quando realiza, igualmente, o interesse social. O exercício do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade não somente para si, mas para todos. Daí ser incompatível com a inércia, com a inutilidade, com a especulação[2].

    Essas linhas sugerem que governo e sociedade iniciem um trabalho de conscientização no sentido de direcionar o povo a estabelecer métodos de trabalho de modo a garantir que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. (art. 255, CF)

    Quanto ao estudo da “função social” na área jurídica, Bobbio já chamava a atenção, na década de 70, do século XX, para a forma de como vinha sendo realizado o estudo do direito. Dizia ele que o ensino do direito, até então estava direcionado à sua estrutura, mas, prossegue ele, deveria haver uma mudança de foco, no qual em vez de se ensinar “o que é o direito”, deveria se ensinar “para que serve o direito”, ou seja deveria haver uma mudança de perspectiva. Essas ideias, ele traz em seu livro “Da Estrutura à Função: Novos Estudos de Teoria do Direito”.

    É nessa linha de pensamento que o autor inicia o capítulo “Em Direção a uma Teoria Funcional do Direito”, tecendo comentários a respeito das teorias estrutural e funcionalista do direito:

    Se aplicarmos à teoria do direito a distinção entre abordagem estruturalista e abordagem funcionalista, da qual os cientistas sociais fazem grande uso para diferenciar e classificar as suas teorias, não resta dúvida de que, no estudo do direito em geral (de que se ocupa a teoria geral do direito), nesses últimos cinquenta anos, a primeira abordagem prevaleceu sobre a segunda. Sem fazer concessões a rótulos, sempre perigosos por mais úteis que sejam, acredito ser possível afirmar com certa tranquilidade que, no seu desenvolvimento posterior à guinada kelseniana, a teoria do direito tenha obedecido muito mais a sugestões estruturalistas do que funcionalistas. Em poucas palavras, aqueles que se dedicaram à teoria geral do direito se preocuparam muito mais em saber “como o direito é feito” do que “para que o direito serve”[3].

    Essa é uma tendência relativamente nova no que diz respeito às legislações do Estado moderno. O Estado além da função clássica de garantir a paz social também possui como objetivo promovê-lo, por meio do direito promocional. Nas palavras de Bobbio, “(...), essa função é exercida com a promessa de uma vantagem (de natureza econômica) a uma ação desejada, e não com a ameaça de um mal a uma ação indesejada. É exercida, pois, pelo uso cada vez mais frequente do expediente das sanções positivas”[4]. Ao analisar os ordenamentos jurídicos dos Estados modernos, ele constata que “o termo ‘promover’ suplantou ou colocou de lado o termo ‘garantir’”[5]. Esse autor esclarece que no passado a “(...) função do direito era limitada à ameaça ou à aplicação da sanção: era o ‘Estado castigador’ de Thomas Paine. Entrementes, o Estado transformara-se também em pagador e em promotor”. E, mais adiante, elucidando acerca dessas diferenças, diz que:

    Para nos expressarmos novamente com frases sintéticas, essa distinção corresponde não mais à diferença entre fazer (pelo Estado) e mandar fazer (aos indivíduos), mas entre fazer e deixar fazer. Ainda mais claramente do que a distinção precedente entre administração direta e indireta, essa distinção deixa completamente de fora o campo do direito promocional, o qual, como vimos, se insere na categoria daquelas relações entre Estado e economia nas quais o Estado nem abandona completamente o desenvolvimento das atividades econômicas aos indivíduos nem as assume para si mesmo, mas intervém com várias medidas de encorajamento dirigidas aos indivíduos. Se queremos individualizar e delimitar com precisão o espaço ocupado pelo direito promocional, será necessário ter presente não tanto a distinção entre fazer e mandar fazer, nem aquela entre fazer e deixar fazer, mas a distinção entre deixar fazer e mandar fazer. Há dois caminhos pelos quais o Estado pode limitar a esfera do deixar fazer: obrigar a fazer (ou a não fazer) ações que, do contrário, seriam permitidas - e este é o caminho da restrição coativa da liberdade de agir -, ou, então, estimular a fazer (ou a não fazer) ações que, não obstante isto, continuam sendo ações permitidas - e este é o modo pelo qual se exerce a função promocional [6].

    Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, seguindo esse entendimento, afirmam que:

    Atualmente, a ciência jurídica volta o olhar para a perspectiva da finalidade dos modelos jurídicos. Não há mais um interesse tão evidente em conceituar a estrutura dos institutos, mas em direcionar o seu papel e missão perante a coletividade, na incessante busca pela solidariedade e pelo bem comum. Enfim, a função social se dirige não só à propriedade, aos contratos e à família, mas à reconstrução de qualquer direito subjetivo, incluindo-se aí a posse, como fato social, de enorme repercussão para a edificação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano[7].

    A Constituição Federal e vários diplomas legais têm exigido a observância da “função social”, a exemplo do Estatuto das Cidades, Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, que estabelece, em seu art. 39: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei”. É nesta linha de pensamento que Alexandre de Moraes esclarece que:

    O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, sendo que, por expressa previsão constitucional, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor[8].

    Em relação à função social da propriedade, André Ramos Tavares explica que: “durante a época mais recente da História da Humanidade, constata-se que o direito de propriedade assumiu uma conotação que se tem designado como social, em oposição à característica essencialmente individualista de que desfrutara outrora”[9].

    Seguindo a linha defendida por Bobbio, percebe-se que, com os movimentos socialistas atuais, a propriedade, juntamente com outros institutos do direito, tem experimentado um aspecto muito mais funcional que propriamente um direito de uso. Portanto a propriedade, antes de ser um direito que pode ser reivindicado contra todos, como fora outrora, haverá de ser observada a sua função social como um direito pertencente a todos enquanto sociedade.

    Logicamente tais premissas não são um paradoxo. O titular proprietário continua com todos os direitos de possuir, usar, dispor e reivindicar; mas já não mais de forma tão absoluta. Já não pode mais exercer o use abutendi. É esse o grande e novo sentido de propriedade no mundo contemporâneo. Essas características são válidas para uma vasta gama de situações no direito moderno, como estabelecem o Código Civil e a Constituição Federal da República. Decorre da função social uma transcendência pelo fato de os mesmos irem além dos seus caracteres físicos, ou seja, a função social da propriedade, ou qualquer outra função social, é externa ao próprio instituto.

    Percebe-se que, nesses aspectos, por meio de seu poder de polícia, o Estado também contribui para a função social da propriedade, pois, caso contrário, reinaria a insegurança, e a propriedade, em vez de servir aos interesses de seu proprietário e da coletividade, estaria ao alvedrio de pessoas inescrupulosas em detrimento dos possuidores ou proprietários de boa-fé. Também, por meio desse poder de polícia, e da sociedade por intermédio de seus cidadãos e das organizações não governamentais, deve-se fiscalizar as ações das empresas e dos particulares de maneira a coibir abusos e deperdícios no uso daqueles bens que são imprescindíveis à sociedade. Em termos de função social, já se fala inclusive da “função social da água”, esse bem considerado inesgotável por muito tempo assinala para uma futura redução, principalmente devido ao uso desordenado pelo homem em seu uso e pela agressão ao meio ambiente que tornou-se uma constante nos dias atuais.

    A função social também pode ser utilizada como elemento capaz de atenuar as diferenças sociais. Torna-se necessário que haja uma luta de todos pela justiça, pois enquanto existirem fome, falta de moradia e condições mínimas que estabeleçam a dignidade do ser humano não se pode falar em justiça social, essa entendida no moderno conceito de Justiça em Rawls, para quem:

    Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para os outros; As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo: a) Consideradas como vantagens para todos dentro dos limites do razoável; b) Vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos[10].

    O Estado, a despeito do movimento neoliberal, deverá ser mais intervencionista e distribuir riquezas de maneira a melhorar a situação daqueles que vivem na penúria. Dessa forma, o Estado tem se utilizado de variadas formas no sentido de impor a realização da função social como, por exemplo, lançado mão de diferenciação na cobrança de impostos aos imóveis que não estejam cumprindo o seu objetivo social de maneira a trazer benefícios para toda a coletividade.

    Nessa linha de pensamento, cabe citar a Súmula 668 do STF ao declarar que:

    É INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL QUE TENHA ESTABELECIDO, ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 29/2000, ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IPTU, SALVO SE DESTINADA A ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA[11].

    Ademais, sociólogos e filósofos têm sugerido por meio de estudo e verificações práticas que o deslocamento de uma propriedade para exercer a função social, além de não trazer prejuízos, acarreta em ganho para todos e uma concretização do bem-estar social de maneira a diminuir as diferenças sociais. A função social no direito atua no sentido de causar uma distribuição de renda mais justa de maneira equânime. Nesse sentido, John Rawls salienta que:

    Apesar de a distribuição de riqueza e renda não precisar ser igual, ela deve ser vantajosa para todos e, ao mesmo tempo, as posições de autoridade e responsabilidade devem ser acessíveis a todos.

    Todos os valores sociais - liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais da auto-estima - devem ser distribuídos igualitariamente a não ser que uma distribuição desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos[12].

    Rawls defende a que a estrutura de produção deva fundamentar-se no “Princípio da Eficiência”, como forma de estabelecimento de oportunidades democráticas embasadas no Princípio da Igualdade tendente a diminuir as diferenças sociais. “A injustiça, portanto, se constitui simplesmente de desigualdades que não beneficiam a todos”[13]. Desigualdades essas que podem ser mitigadas a partir do conceito da “eficiência de Pareto”[14], que defende a ideia de que se a situação de um determinado grupo na sociedade pode melhorar sem que isto cause prejuízo a alguém ou a outro grupo, então esta sociedade não alcançou o “ótimo de Pareto”[15].

    Dworkin diz o “ótimo de Pareto” ou “eficiência de Pareto”, seria “uma distribuição de recursos é eficiente segundo Pareto se não se puder fazer nenhuma mudança nessa distribuição que não deixe ninguém em pior situação e, pelo menos, uma pessoa em melhor situação”[16]. Percebe-se o caráter essencialmente social dessa teoria que pode ser aplicada perfeitamente a propriedade que não esteja exercendo a sua função social.

    2. Da Posse

    “A origem da posse é historicamente justificada no poder físico sobre as coisas e na necessidade do homem se apropriar de bens”[17]. Apesar da superioridade racional do ser humano perante os outros seres vivos do planeta, ele está sujeito a intempéries de toda a ordem. Diante desse contexto, é que o homem precisa de abrigo, de proteção. A história relata que tem conhecimento de que os homens habitavam as cavernas, como forma de se proteger contra os infortúnios, trovões, tempestades, terremotos e animais ferozes, nas quais eram apenas algumas das ameaças existentes. O instinto de sobrevivência é que os compelia a buscar proteção.

    No princípio não existiam lugares fixos para fixação da moradia, estabelecia-se na terra de acordo com a facilidade do momento. Enquanto a terra fosse fértil, ali o homem ficava com a sua família. Além de seu sustento, o homem ainda tinha de enfrentar animais e proteger-se das catástrofes. Entretanto tudo isso não passa de conjecturas, pois como assevera Jean-Philippe Lévy: “É sempre perigoso falar dos ‘primitivos’. À falta de testemunho direto, podemos talvez aproximarmo-nos das suas ideias através de certas passagens de autores antigos e pelo que ainda hoje se verifica com certos povos que permaneceram afastados das grandes correntes de civilização”[18]. O ser humano estabelecia-se em algum lugar, utilizando-se da força bruta para proteger seu espaço. O tipo de poder que se adquiria sobre esse limitado ponto de fixação destinado à sobrevivência era caracterizado pela posse, que é o domínio de fato sobre a coisa, como definiam os romanos[19].

    A palavra posse deriva do latim “possessio”, provém de potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa. “É sentar sobre a coisa”[20] que caracteriza a posse. Consiste essa em uma relação de pessoa e coisa, como uma relação de fato; nas palavras Ihering é “exteriorização da propriedade, que o direito deve proteger”[21]. Por isso, o possuidor, diferentemente do proprietário, é sempre visível ante os olhos da sociedade.

    Fustel de Coulanges assevera que a origem da posse está ligada diretamente à religião. Em épocas remotas, os homens, diante da impossibilidade de explicar os fenômenos naturais, inclusive a própria morte, colocavam as crenças como elemento justificante à todas as suas ações. A propriedade e a posse surgiram como forma decorrente do culto aos mortos que deveria ser um ato exclusivo e privativo dos parentes. Dessa forma, ao serem sepultados, o local tornava-se sagrado para aquela família e a área tornava-se particular e nenhuma pessoa estranha àquela família poderia tocar no túmulo dos mortos. Na realidade, tanto o túmulo como grande área em volta tornava-se propriedade daquela família. Os mortos eram cultuados como deuses, atribuíam-se poderes divinos aos familiares. Fustel de Coulanges afirmava que:

    Os mortos eram considerados entes sagrados. Os antigos davam-lhes os epítetos mais respeitosos que pudessem imaginar; chamavam-nos de bons, santos, bem-aventurados. Tinham por eles toda a veneração que o homem pode ter pela divindade a quem ama e teme. No pensar deles, cada morto era um deus[22] .

    Os parentes sepultavam seus defuntos na extensão de terra delimitada para a casa onde residiam, e seus mortos só deveriam ser cultuados pela sua família, “o banquete fúnebre, devia realizar-se no próprio local onde os mortos repousavam”[23]. Do mesmo modo, ao lar não era permitido juntar duas famílias em uma mesma sepultura. A família definitivamente se apossava daquelas terras como consequência da posse de seus antepassados.

    Essas terras eram protegidas de maneira a separar as famílias. O lar precisava ser protegido, e como a família deveria continuar em torno de seus deuses e de seus mortos, edificavam sua casa e seu altar e lá cultuavam o “fogo sagrado”[24]. As famílias protegiam o solo onde estavam enterrados seus ancestrais, que passou a ser considerado como propriedade dos mortos e da família.

    Como consequência, tem-se que o altar e a sepultura não poderiam ser deslocados. Aos homens não havia outra solução, se não construir suas moradas em torno do local onde habitavam os mortos. A propriedade vinha como decorrência da posse, conforme salienta o Coulanges: “Por causa do altar irremovível e da sepultura permanente, a família tomou posse do solo. (...), o lar havia ensinado aos homens a construir casas. A casa é consagrada pela presença perpétua dos deuses; ela é o templo que os guarda”[25].

    Diferentemente do que hoje ocorre, “não foram as leis, mas a religião, que primeiramente garantiu o direito de propriedade”[26]. Essas posses também possuíam um caráter que excluíam a todos os outros – erga omnes, segundo Coulanges, “Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob esse pequeno outeiro, e ninguém, a não ser da família, deve tentar se meter com eles”[27].

    Na realidade, outras teorias existem acerca da origem da posse, como as que surgiram em Roma, na qual Londres da Nóbrega Vandick, citado por Antônio Carlos Wolkmer, esclarece que quando:

    Os patrícios se constituíram no segmento social hegemônico da sociedade romana antiga, pois (...) somente eles gozavam de todos os direitos civis e políticos, como, por exemplo, o ius suffragi, que consistia na faculdade de votar nos comícios; o ius honorarium, que era o direito de exercer os cargos públicos; o ius ocupandi agrum publicum, isto é, o direito de posse das terras conquistadas; o direito de adquirir a propriedade de acordo com os processos romanos (ius commerci); o direito de contrair casamento (ius conubi). No entanto, ao lado dessas prerrogativas era imposta aos patrícios a obrigação de pagar os impostos (ius tributi), como também a de prestar o serviço militar (ius militae)[28]. (grifo acrescentado)

    Mais adiante, afirma Wolkmer, ao citar Valcir Gassen, na apresentação da primeira edição de sua obra, “que a posse da terra nasce das relações concretas entre os homens, sendo que, na trajetória da propriedade, esta sempre foi o mais importante “meio de produção” da riqueza”[29].

    A posse sempre foi um instituto conturbado, tanto pela suas origens quanto por seus conceitos, de maneira a existirem inúmeras teorias que tentam definir o que seja posse.

    3. Sobre o Conceito de Posse

    Antes de iniciar-se acerca do conceito de posse, surge o questionamento sobre a distinção do que é posse e do que é propriedade, pois é comum a confusão entre os dois institutos. Como relatava Ihering em sua “Teoria Simplificada da Posse: “Um dos traços pelos quais o jurista se distingue de qualquer outro, é a diferença que ele estabelece entre as noções de posse e de propriedade. Na linguagem comum empregam-se frequentemente estas expressões como equivalentes”. Os romanos já distinguiam claramente a posse da propriedade. “Nihil commune habet proprietas cum possessione”[30].

    A confusão geralmente é estabelecida porquanto:

    Em geral, o possuidor da coisa é, ao mesmo tempo, seu proprietário; ordinariamente, o proprietário é o mesmo possuidor, e quando subsistir esta relação normal, é inútil estabelecer uma distinção. Mas, desde o momento em que a propriedade e a posse se separam, o contraste surge imediatamente, e com uma tal evidência, que não pode passar despercebido, nem mesmo àqueles que não são juristas [31].

    Ademais a posse, sem a propriedade, na maioria dos casos, é temporária. O proprietário, quando exercer a posse direta, tem a posse permanente e plena.

    Outra controvérsia suscitada em torno da posse é saber se ela é fato ou direito. Duas teorias, denominadas de Teoria Subjetiva da Posse, de Savigny, e Teoria Objetiva da Posse, de Jhering, são as que prevalecem hoje no estudo doutrinário sobre o tema.

    Para Savigny, a posse é um fato, que é igual ao corpus (elemento objetivo) mais o animus (elemento subjetivo). Corpus é a presença ou relação direta do homem com a coisa, caracterizando o possuidor que é aquele que “pode sentar sobre a coisa, segurá-la, detê-la, conservá-la em seu poder”[32]. “Animus é o elemento subjetivo da posse, é a intenção de ter a coisa como se fosse dono”. Entretanto, para Jhering, bastava o corpus, pois ele era suficiente para caracterizar a posse.

    A doutrina prevalecente é a objetiva de Jhering, adotada pelo vigente Código Civil, que considera a posse um direito, bastando, para caracterizá-la, o corpus. É o que se infere do art. 1.196 do Código Civil. Sendo um direito, a posse é tutelada por instrumentos próprios como: “Admitida a concepção de Ihering, a posse vem a ser o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao da propriedade ou de outro direito real. Não se exige, portanto, que o possuidor tenha animus domini”[33]. E, por ser um direito, recebe a tutela estatal.

    Abstraindo-se das estéreis discussões acerca das diferenças entre posse e propriedade, urge estabelecer a finalidade da posse como forma de proteção aos direitos humanos. Como salientam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves:

    Não há mais um interesse tão evidente em conceituar a estrutura dos institutos, mas em direcionar o seu papel e missão perante a coletividade, na incessante busca pela solidariedade e pelo bem comum;

    Enfim, a função social se dirige não só à propriedade, aos contratos e à família, mas a reconstrução de qualquer direito subjetivo, incluindo-se aí a posse, como fato social, de enorme repercussão para a edificação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano[34].

    4. Da Função Social da Posse

    Discorrer sobra a função social da posse traz algumas dificuldades de ordem prática, pelo motivo de a mesma não vir disciplinada diretamente em nenhum diploma legal. Infere-se a sua existência como decorrente da função social da propriedade.

    A Constituição Federal em três passagens dispõe sobre a função social da propriedade. No caput do art. 5º é assegurado o direito de propriedade. No inciso XXII garante-se o direito de propriedade, mas, logo em seguida, no inciso XXIII, estabelece que “a propriedade atenderá a sua função social”. No art. 170 tem-se que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade”. O § 2º do art. 182 dispõe que “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”.

    No entanto, a partir de alguns preceitos constitucionais vislumbra-se que a função social da posse está implicitamente disposta no texto da Carta Magna como, por exemplo, quando a mesma estabelece que “aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade” (art. 191, CF). Surge aí a função social da posse em detrimento da função social da propriedade. Se o proprietário não utilizar a sua propriedade com fins de beneficiar a coletividade e algum possuidor o fizer, este poderá adquiri-la após os trâmites definidos em lei.

    Infere-se dos dispositivos citados que a função social da posse possui duas características mutuamente excludentes. De um lado protege o proprietário e por outro pune o proprietário desidioso que não se utiliza adequadamente de suas posses e termina por perdê-la para quem a utiliza de forma a propiciar-lhe benefícios para a toda coletividade. A função social da posse está implicitamente estabelecida na Constituição Federal.

    Ana Rita Vieira Albuquerque corrobora com esse entendimento ao declarar que:

    A Constituição dispõe acerca da função social da propriedade, verdadeira norma principiológica que obriga o proprietário na medida em que integra o próprio conteúdo do conceito de propriedade. A Constituição, através do seu art. 6º, também amplia e dá relevo aos direitos sociais, às políticas de habitação, de saúde, de segurança social, de trabalho, de educação e cultura, entre outras, garantindo o conteúdo mínimo dessas políticas, ainda que entendidas como diretivas da legislação, direito a prestações ou, no entender de Vieira de Andrade, pretensões jurídicas.

    Desta forma, os estudos acerca da função social da posse têm sua base teórica não apenas na compreensão do Direito Privado conforme traçado em nosso Código Civil, mas sobretudo através da análise dos preceitos e valores estabelecidos na Constituição da República. [35]. (grifo da autora)

    O proprietário não pode mais se valer do direito absoluto que lhe era conferido por dispositivos legais de outrora. Hoje ele tem de destinar um objetivo à propriedade, sob pena de outro fazer. Nas palavras de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald, “é necessário aprender a conviver com prováveis hipóteses de colisão entre os princípios da função social da propriedade e da função social da posse. Essa tensão será solucionada pela lei ou pelo magistrado, na vertente do princípio da proporcionalidade”[36].

    Ana Rita, justificando acerca da existência e necessidade de uma função social da posse, esclarece que:

    Os valores fundamentais e os objetivos do Estado Brasileiro previstos na Constituição de 1988 visam sobretudo elevar o conceito de cidadania, através da valorização da pessoa humana. Evidentemente que tais valores projetam-se para todos os domínios jurídicos, inclusive para o direito privado, como vimos, e, consequentemente, informam o instituto da posse, evidenciando ainda mais o seu aspecto social imanente. Justamente em um sistema jurídico que tem por fim a pessoa humana, daí resultando a natureza teleológica dos argumentos sistemáticos, não se pode deixar de ter por incluída implicitamente, como princípio constitucional positivado, a função social da posse. [37].

    Ademais, como salienta Ihering: “A posse sem um proveito possível seria a mais inútil das coisas do mundo; seu valor consiste unicamente na função indicada: é um meio para alcançar um fim”[38]. Trata-se a posse, portanto, em um instrumento para alcançar a verdadeira função social da propriedade, pois essa sem aquela não existe[39].

    Digno de nota é a Apelação Cível - AC 13197-GO, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que teve como Relator o Desembargador Federal João Batista Moreira, em julgamento no dia 15 de outubro de 2008, no qual são suspensos os efeitos de hipoteca entre Construtora e o Agente Financeiro em prol da função social da posse dos atuais ocupantes do imóvel, in verbis:

    Ementa

    1. De acordo com o enunciado da Súmula 308 do STJ, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

    2. Merece reforma a sentença em que se julgou improcedente o pedido de terceiros possuidores que adquiram o imóvel mediante contrato particular de cessão de direitos, sob o fundamento de que não se lhes aplica a Súmula 308 do STJ.

    3. Não se pode afastar a boa-fé dos autores, considerando-se que quando da celebração do contrato de cessão de direitos, em 7.2.2003, já havia acórdão deste Tribunal, em sede de embargos de terceiro opostos pelo primeiro comprador, desconstituindo a penhora que recaía sobre o imóvel.

    4. Nos termos do Enunciado 303 do CEJ/CJF, “considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse”. [40].

    Vale salientar que o STF não admitia embargos de terceiro à penhora e a promessa de compra e venda se não estivessem registrado em cartório, pois tratam-se de direitos reais – conforme Súmula 621 do STF, de 17 de outubro de 1984: “NÃO ENSEJA EMBARGOS DE TERCEIRO À PENHORA A PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO INSCRITA NO REGISTRO DE IMÓVEIS”[41]. No entanto o STJ superou esse entendimento com a Súmula 84 de 02 de julho de 1993, in verbis: “É ADMISSÍVEL A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO FUNDADOS EM ALEGAÇÃO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO”[42].

    Verifica-se que o entendimento do STF é anterior a atual Constituição, no qual foi superado pelo entendimento posterior do STJ, que privilegiou a posse em conformidade com sua função social. Os embargos de terceiro podem ser utilizadas no caso de esbulho judicial, quando um terceiro que não foi parte em um processo ache-se prejudicado, conforme o disposto no art. 1.046 do Código de Processo Civil: “Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos”.

    Vale ressaltar que o Código Civil estabelece a prioridade à função social da posse, mesmo que ela tenha decorrido de ato ilícito, é o que se depreende da dicção do art. 1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. Assim, se uma pessoa, utilizando-se de violência, invade a propriedade de alguém e esse queda-se inerte, o esbulhador terá seus direitos de possuidor tutelado pelo Estado após a cessação da violência. Situações também válidas para o esbulho feito às escuras ou clandestinamente. Legitima também esse entendimento o art. 1.224, ao dispor que “só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”.

    É evidente que a jurisprudência dos tribunais e a doutrina já consolidaram o entendimento de que o direito do possuidor que esteja dando uma destinação social à sua posse prevalece sobre o direito do real proprietário desidioso.

    5. Das Cláusulas Gerais da Função Social da Posse

    As cláusulas gerais, ou normas de conteúdo aberto, são normas dotadas de grande teor axiológico que remetem o aplicador a um juízo de valor na apreciação do caso concreto. Esses preceitos, ao contrário das regras ditas casuísticas, não trazem em seu bojo a enumeração dos casos que seriam enquadradas na norma. Dessa forma, as cláusulas gerais da função social da posse dizem respeito àquelas normas de conteúdo aberto que disciplinem o instituto da posse em sua correlação com os interesses sociais.

    Corroborando esse entendimento, tem-se que, de acordo com Caroline Dias Andriotti e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que:

    A expressão função social deve ser tida como cláusula geral, permitindo ao jurista uma reflexão e construção de acordo com os valores éticos, econômicos e sociais. Não pode o intérprete e aplicador do direito se manter apático diante das transformações ocorridas no seio social, mormente quando esse comando é determinado pelo próprio legislador constituinte[43].

    Ao analisar os 35 artigos que o Código Civil reservou ao estudo da posse, percebe-se que a maioria utiliza-se da técnica de legislar por meio de cláusulas gerais ou normas de conteúdo aberto, técnica essa perfeitamente necessária, visto que os casos relativos às situações possessórias, em sua maioria trazidos ao Judiciário, necessitam de valoração do julgador baseada em fundamentos de eticidade e justiça.

    Dessa forma, quando se fala sobre a função social da posse, implicitamente entende-se estar-se falando sobre cláusula geral de função social da posse.

    Ademais, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam:

    Exemplo de cláusula geral relacionado imediatamente com a função social da posse é encontrado no § 4º do art. 1.228 do Código Civil: “O proprietário também poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

    A intenção do legislador, ao elaborar tal dispositivo legal, foi, de acordo com Sílvio de Salvo Venosa, “a tentativa de regularizar tantas e tantas ocupações urbanas e rurais neste país, que já se apresentam como definitivas e consumadas”[44].

    É também cláusula geral de função social da posse o disposto no art. 1.201 do Código Civil, que estabelece: “é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”.

    Observa-se nesses dois últimos exemplos, que o legislador, propositadamente, deixou as normas com seus conteúdos excessivamente abertos, remetendo aos julgadores a tarefa de valorar cada situação no caso concreto de maneira a preencher as lacunas das normas em questão. Ao exporem seus juízos de valor, os magistrados deverão atentar se as partes utilizaram-se da “boa-fé” e em que medida; o que seria considerável número de pessoas, e se elas realizaram obras e serviços considerados de interesse social e econômico relevante. Como subsumir o fato à lei, sem empregar um juízo de valor? E acerca do vício? Essas e outras questões fazem parte do dia-a-dia daqueles que utilizam das cláusulas gerais para resolver situações litigiosas com alta carga de elemento axiológico. Os dispositivos legais não trazem, a exemplo das normas casuísticas, a abrangência de todos os casos na composição do litígio em tela.

    6. Dos Instrumentos da Função Social da Posse no Sistema Jurídico Brasileiro

    A posse como um poder que se tem sobre a coisa é protegida pelo sistema jurídico brasileiro, embora não se tenha certeza da propriedade, pois ao se almejar a paz social, torna-se imprescindível o estado de aparência. Dessa forma, se o possuidor que fosse esbulhado de sua posse tivesse “que provar sempre, e a cada momento sua propriedade ou outro direito real na pretensão de reaquisição do bem, a prestação jurisdicional tardaria e instaurar-se-ia inquietação social”[45], estabelecendo-se o caos social.

    Nesse sentido, a posse torna-se independente da propriedade e “passa a ser vislumbrada como uma situação fática merecedora de tutela, que decorre da necessidade de proteção à pessoa, manutenção da paz social e estabilização das relações jurídicas”[46].

    Diante disso é que o Código de Processo Civil veda em seu art. 923 que “na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio”. É nesse sentido que Cristiano Farias e Nelson Rosenvald explicam que:

    SAVIGNY justificava a tutela possessória, em respeito à paz social e à negação à violência, pela interdição ao exercício arbitrário das próprias razões e tutela da pessoa do possuidor. Para o notável mestre, proteger-se-ia o possuidor por não se permitir a abrupta alteração de uma situação de fato social e economicamente consolidada, pela prática de ato ilícito em afronta a garantias fundamentais[47].

    Com a finalidade de proteger a posse, o CPC elenca três tipos de ações. No art. 926 está disposto que “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho” e, logo no artigo seguinte, mais uma vez estabelece que o possuidor não necessita provar a propriedade e sim a posse, conforme inciso I do art. 927. Igualmente é o disposto que se tem no § 2o do art. 1.210 do Código Civil: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”.

    Os dois primeiros meios de defesa da posse estão elencados no art. 926, que são a ação de manutenção de posse e a ação de reintegração de posse. A primeira cabe, quando da turbação e a segunda no caso de esbulho. A outra ação é a do interdito proibitório que cabe, segundo a dicção do art. 932, quando “o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito”. Nesse caso o que existe é ameaça, a posse ainda não foi molestada, existe o receio no qual o possuidor pode-se valer dos interditos para precaver-se de um futuro esbulho ou turbação.

    O Código Civil também dispõe sobre esse entendimento ao declarar, em seu art. 1.210, que “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”.

    Ademais, o § 1º do mesmo artigo autoriza ao possuidor turbado, ou esbulhado, a utilizar-se de suas próprias forças nos atos de defesa de sua posse, contanto que faça logo e não utilize além do necessário à manutenção, ou à restituição da posse.

    Essas são as formas que o possuidor tem contra aqueles que ameacem sua posse. É o desforço imediato ou a legítima defesa, nos casos de turbação ou esbulho. Entretanto, existem outras formas de defesa que servem também como aquisição da propriedade contra aqueles que não destinaram uma função social às suas propriedades.

    Dentre eles, pode-se destacar a usucapião, a expropriação e a concessão de direito real de uso.

    6.1. Da Usucapião

    A palavra usucapião tem sua origem na junção das expressões latinas usus (uso) acrescido de capio (tomar), pelo que se pode traduzir como tomar pelo uso (Enciclopédia Soibelman). Ainda, de acordo com o Dicionário Jurídico Brasileiro, usucapião é o “modo de conseguir bem imóvel ou móvel, através da posse pacífica, por apenas certo tempo. No conceito de Clóvis Beviláqua, ‘é a aquisição do domínio pela posse prolongada’”[48].

    É um instituto antigo, pois já vinha consagrado na Lei das Doze Tábuas na qual trazia variadas regras acerca da usucapião, entre as quais se pode destacar: “As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas móveis depois de um ano”[49].

    A usucapião, que é forma originária de aquisição[50] de propriedade, e se caracteriza pelo uso contínuo e por determinadas condições de terras particulares.

    O instituto da usucapião também recai sobre bens móveis, como se depreende do art. 1.260 do Código Civil, no entanto esse estudo limita-se a posse e a usucapião de bens imóveis.

    A usucapião pode ser de três espécies: a ordinária, a extraordinária e a especial.

    A usucapião ordinária está disciplinada no art. 1.242 que dispõe que a propriedade do imóvel pode ser adquirida por aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Podendo, no entanto, esse prazo cair para cinco anos “se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”, conforme dicção do parágrafo único do mesmo artigo.

    Verifica-se a essencialidade do caráter da boa-fé e do justo título, a fim de que o possuidor adquira a posse, além do prazo dos dez anos de posse mansa e pacífica. Outro benefício trazido pelo Código é a possibilidade de poder-se acrescentar o tempo da posse de seus antecessores (accessio possessionis) para fins de contagem para a usucapião desde que todas sejam contínuas, pacíficas e possuam justo título e de boa-fé de maneira a colher os benefícios da usucapião ordinária.

    Tem-se também a usucapião extraordinária, disciplinada pelo art. 1.238 do Código Civil, que exige, para sua implementação, a posse de quinze anos ininterrupta e sem oposição, e exercida com o animus domini, de forma contínua, mansa e pacífica. Nessa situação, dispensa-se o justo título e a boa-fé, mas o tempo é dilatado para quinze anos. Entendendo-se como justa a posse que não seja violenta, clandestina ou precária e de boa-fé, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, sendo que o justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. (artigos 1.200 - 1.201, Código Civil)

    Entretanto, o parágrafo úni